Conseil constitutionnel et négation du génocide des Tutsi. Observations de Daniel KURI.

Brèves observations sur la décision n° 2016-745 DC du 26 janvier 2017 du Conseil constitutionnel ou les surprises du Conseil constitutionnel à propos des modifications de l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la presse

Daniel Kuri,  Maître de conférences en droit privé, O.M.I.J., Université de Limoges, EA 3177

On ne peut passer sous silence l’importante décision du Conseil constitutionnel du 26 janvier 2017.
Rappelons brièvement la genèse des faits à l’origine de cette décision.

Le législateur – à l’occasion du projet de loi n° 878 relatif à l’égalité et à la citoyenneté adopté le 22 décembre 2016¹ et pour assurer une égalité réelle entre la mémoire des victimes de la Shoah et celle des autres crimes commis au cours de l’histoire de l’humanité – avait, à l’article 173 de ce projet de loi, modifié l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.
Ainsi, le 2° de l’article 173 venait ajouter à l’incrimination existante à l’article 24 bis concernant la contestation de l’existence de l’un des crimes contre l’humanité commis pendant la Seconde Guerre mondiale deux nouvelles incriminations. De façon plus précise, le 2° de l’article 173 réprimait la négation, minoration ou banalisation outrancière d’un crime de génocide autre que ceux mentionnés à l’article 24 bis alinéa 1^er, d’un crime contre l’humanité, d’un crime de réduction en esclavage ou d’un crime de guerre autre que ceux commis pendant la Seconde Guerre mondiale, lorsque ces crimes ont donné lieu à une condamnation prononcée par une juridiction française ou internationale ou lorsqu’ils constituent une incitation à la haine raciale.

Saisi par un certain nombre de parlementaires pour examiner la conformité du projet de loi relatif à l’égalité et à la citoyenneté à la Constitution, le Conseil s’était prononcé d’office sur la constitutionnalité de l’incrimination ou était prévue la répression de la négation des crimes visés au 2° de l’article 173 lorsque ceux-ci constituaient une incitation à la haine raciale (dernier alinéa du 2° de l’article 173), y compris lorsque ces crimes n’avaient pas fait l’objet d’une condamnation judiciaire.      

Le Conseil a ainsi déclaré que cette disposition modifiant l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 était contraire à la Constitution.

Comme souvent, à propos des décisions du Conseil constitutionnel, on a davantage remarqué ce que le Conseil censurait que ce qu’il approuvait de façon implicite.

Ainsi, en l’espèce, on a surtout relevé que le Conseil avait déclaré le dernier alinéa du 2° de l’article 173 du projet de loi relatif à l’égalité et à la citoyenneté modifiant l’article 24 bis contraire à la Constitution, c’est-à-dire qu’on ne pouvait fonder la répression de la négation des crimes visés à l’article 173 sur le fait qu’ils constituent en eux-mêmes une incitation à la haine raciale (I). Mais, on a moins observé que l’autre modification de l’article 24 bis, aussi essentielle que passée inaperçue, contenue dans l’avant dernier alinéa du 2° de l’article 173, selon laquelle la répression de la négation de ces crimes est possible lorsque ceux-ci ont donné lieu à une condamnation prononcée par une juridiction française ou internationale – dont personne n’avait soulevé l’inconstitutionnalité –, est devenue définitive avec l’adoption de la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté ; ce qui a pour conséquence de réformer profondément le contenu de l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 (II).

I. La répression de la négation des crimes visés à l’article 173 du projet de loi relatif à l’égalité et à la citoyenneté ne peut être fondée sur le fait que ces crimes revêtent par eux-mêmes et en toute hypothèse le caractère d’une incitation à la haine raciale 

Ainsi, le Conseil constitutionnel décide dans la présente affaire que le dernier alinéa du 2° de l’article 173 du projet de loi relatif à l’égalité et à la citoyenneté modifiant l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 n’est pas conforme à la Constitution.

Cette non-conformité à la Constitution de l’une des deux incriminations créées par le projet de loi relatif à l’égalité et à la citoyenneté pour compléter l’article 24 bis a donc davantage attiré l’attention, aussi bien de la presse en général² que de la presse juridique³, que l’incrimination non contestée, édictée à l’avant dernier alinéa du 2° de l’article 173.

Il est vrai que pour permettre l’égalité « réelle » de toutes les mémoires, le législateur avait prévu que la répression de la négation des crimes visés à l’article 173 pouvait concerner non seulement ceux qui avaient donné lieu à une condamnation par une juridiction française ou internationale (avant dernier alinéa du 2° de l’article 173) mais également le fait que ces crimes constituaient en tant que tels une incitation à la haine raciale (dernier alinéa du 2° de l’article 173).

Ainsi, l’article 173 prévoyant la répression de la négation, minoration ou banalisation outrancière d’un crime de génocide autre que ceux mentionnés à l’article 24 bis alinéa 1^er, d’un crime contre l’humanité, d’un crime de réduction en esclavage ou d’un crime de guerre autre que ceux commis pendant la Seconde Guerre mondiale pouvait concerner l’hypothèse « Ou la négation, la minoration ou la banalisation de ce crime constitue⁴ une incitation à la violence ou à la haine à l’égard d’un groupe de personnes ou d’un membre d’un tel groupe défini par référence à la prétendue race, la couleur, la religion, l’ascendance ou l’origine nationale ».

Le législateur avait, avec cette formulation, tenté de fonder la répression de la négation de ces crimes sur le fait que la négation constituait en elle-même une incitation à la haine raciale.

Il désirait, par le biais de cette nouvelle incrimination, contourner une censure certaine du Conseil constitutionnel à propos de la sanction de la négation, minoration ou banalisation outrancière des crimes énoncés par l’article 173 lorsque ceux-ci n’ont pas fait l’objet d’une condamnation par une juridiction française ou internationale⁵.

En vérité, le législateur en créant cette incrimination entendait permettre la répression des crimes visés à l’article 173 n’ayant pas fait l’objet d’une condamnation par une juridiction française ou internationale. Étaient bien évidemment concernées la négation, la minoration ou la banalisation du génocide des Arméniens dont on sait qu’il n’a pas donné lieu à une condamnation prononcée par une juridiction française ou internationale.

Las, le Conseil censure la disposition déférée en considérant « que le législateur, en réprimant la négation, la minoration et la banalisation de certains crimes n’ayant fait l’objet d’aucune condamnation judiciaire préalable, a porté une atteinte à l’exercice de la liberté d’expression qui n’est ni nécessaire ni proportionnée » (Considérant 198).

Pour arriver à cette solution le Conseil a examiné la légalité de l’incrimination à l’aune des principes fondamentaux, notamment l’article 11 de la Déclaration de 1789 et l’article 34 de la Constitution. Il rappelle classiquement que « Sur ce fondement, il est loisible au législateur d’édicter des règles concernant l’exercice du droit de libre communication et de la liberté de parler, d’écrire et d’imprimer. Il lui est également loisible, à ce titre, d’instituer des incriminations réprimant les abus de l’exercice de la liberté d’expression et de communication qui portent atteinte à l’ordre public et aux droits des tiers. Cependant, la liberté d’expression et de communication est d’autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l’une des garanties du respect des autres droits et libertés. Il s’ensuit que les atteintes portées à l’exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi » (Considérant 192).

En conséquence, et après avoir rappelé l’objet du dernier alinéa du 2° de l’article 173, le Conseil constitutionnel a estimé tout d’abord que «  si la négation, la minoration ou la banalisation de façon outrancière de certains crimes de génocide, crimes contre l’humanité, crimes de réduction en esclavage ou crimes de guerre peuvent constituer une incitation à la haine ou à la violence à caractère raciste ou religieux, elles ne revêtent pas, par elles-mêmes et en toute hypothèse, ce caractère. De tels actes ou propos ne constituent pas non plus, en eux-mêmes, une apologie de comportements réprimés par la loi pénale. Dès lors, la négation, la minoration ou la banalisation de façon outrancière de ces crimes ne peuvent, de manière générale, être réputées constituer par elles-mêmes un abus de l’exercice de la liberté d’expression et de communication portant atteinte à l’ordre public et aux droits des tiers » (Considérant 194).

Le Conseil considère, ensuite, que les dispositions du texte ne sont pas nécessaires à la répression des incitations à la haine ou à la violence qui sont déjà réprimées par la loi du 29 juillet 1881 (Considérant 195).

Il estime, enfin, que le texte permettrait que des propos puissent donner lieu à des poursuites pénales aux motifs qu’ils nieraient des faits sans pourtant que ces faits n’aient été reconnus comme criminels au moment où les propos sont tenus. Dès lors, selon le Conseil, « ces dispositions font peser une incertitude sur la licéité d’actes ou de propos portant sur des faits susceptibles de faire l’objet de débats historiques qui ne satisfait pas à l’exigence de proportionnalité qui s’impose s’agissant de l’exercice de la liberté d’expression » (Considérant 196).

Ainsi, au terme de ce raisonnement, le Conseil a jugé « que le législateur, en réprimant la négation, la minoration et la banalisation de certains crimes n’ayant fait l’objet d’aucune condamnation judiciaire préalable, a porté une atteinte à l’exercice de la liberté d’expression qui n’est ni nécessaire ni proportionnée » (Considérant 198). Il a donc déclarées ces dispositions contraires à la Constitution.

De façon plus concrète, la négation du génocide des Arméniens – dont la répression a été particulièrement recherchée par le législateur ces dernières années⁶ – ne pourra faire l’objet d’une sanction au seul motif qu’elle constitue, par elle-même et en toute hypothèse, une incitation à la haine raciale.

Il en sera de même à propos de la négation de l’esclavage et d’autres crimes historiques n’ayant pas fait l’objet d’une condamnation par une juridiction française ou internationale et dont la sanction était envisagée sur le fondement de cette même incrimination.

On notera également que le Conseil prend soin de dire que les actes ou propos relatifs à ces crimes ne constituent pas non plus, en eux-mêmes, une apologie de comportements réprimés par la loi pénale ; le Conseil entendant, en la matière, préserver la liberté d’expression.

On observera, en tout cas, que le Conseil exprime de fortes réserves (Considérant 196) à propos des poursuites pénales sur ces questions dans la mesure où « ces dispositions » peuvent affecter la liberté de la recherche en histoire. Le Conseil prolonge et précise dans ce considérant les effets de la décision n° 2015-512 QPC du 8 janvier 2016. En effet, comme nous l’avions relevé⁷, le paradoxe de la reconnaissance de la conformité à la Constitution de l’article 24 bis était que la négation des autres crimes contre l’humanité relevait indiscutablement de la liberté d’expression. Sur cette question, d’ailleurs, le Conseil constitutionnel avait implicitement rejoint la position de la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’Homme dans son arrêt Perinçek c/ Suisse du 15 octobre 2015⁸qui donnait un statut particulier à l’Holocauste et considérait que la négation du génocide des Arméniens relève de la liberté d’expression. Le Conseil ajoute, en l’espèce, que l’exercice de cette liberté pouvait être directement affecté par les dispositions annulées (« ces dispositions font peser une incertitude sur la licéité d’actes ou de propos portant sur des faits susceptibles de faire l’objet de débats historiques »). Le Conseil précise d’ailleurs que « [ceci] ne satisfait pas à l’exigence de proportionnalité qui s’impose s’agissant de l’exercice de la liberté d’expression » (Considérant 196). Ainsi, le juge de la rue de Montpensier confirme sa grande vigilance à propos du respect de la liberté d’expression.

Pour cet ensemble de raisons, la censure du dernier alinéa du 2° de l’article 173 du projet de loi relatif à l’égalité et à la citoyenneté modifiant l’article 24 bis ne pouvait qu’être remarqué. En revanche, il a moins été noté que l’article 24 bis a été fortement complété par le législateur sur un point capital – à l’avant dernier alinéa du 2° de l’article 173 – qui, n’ayant fait l’objet d’aucune contestation devant le Conseil constitutionnel, est devenu l’article 173 de la loi n ° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté.

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II. La répression de la négation des crimes visés à l’article 173 de la loi relative à l’égalité et à la citoyenneté est possible lorsque ces crimes ont donné lieu à une condamnation par une juridiction française ou internationale

On a donc moins constaté que l’autre modification de l’article 24 bis, aussi essentielle que passée inaperçue, contenue dans l’avant dernier alinéa du 2° de l’article 173 du projet de loi relatif à l’égalité et à la citoyenneté – selon laquelle la répression de la négation de ces crimes est possible lorsque ceux-ci ont donné lieu à une condamnation prononcée par une juridiction française ou internationale – est devenue définitive dans la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté⁹.

L’apport de l’avant dernier alinéa du 2° de l’article 173 de la loi nouvelle est pourtant absolument majeur s’agissant de l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881.

En effet, ce texte – devenu le nouvel alinéa 2 de l’article 24 bis – permet de réprimer la négation, minoration ou banalisation outrancière d’un crime de génocide autre que ceux mentionnés à l’article 24 bis alinéa 1^er, d’un crime contre l’humanité, d’un crime de réduction en esclavage ou d’un crime de guerre autre que ceux commis pendant la Seconde Guerre mondiale, lorsque ces crimes ont donné lieu à une condamnation prononcée par une juridiction française ou internationale.

L’ajout de cet alinéa 2 est d’une importance considérable s’agissant, notamment, de la répression de la négation de crimes quand ceux-ci ont fait l’objet d’une décision de justice. L’économie de l’article 24 bis en est profondément modifiée. Au-delà de ce constat formel, il s’agit indéniablement d’une véritable réécriture de l’article 24 bis qui  modifie en profondeur son contenu et son domaine d’application.

Cette extension du domaine d’application de l’article 24 bis permettra, désormais, de poursuivre pour contestation de l’existence de crimes contre l’humanité  ceux qui, aujourd’hui encore, continuent à nier l’existence du génocide des Tutsi au Rwanda¹⁰.

Il faudra toutefois encore attendre, s’agissant des juridictions françaises ayant condamné des personnes pour génocide au Rwanda, que les décisions de justice soient devenues définitives. Mais, d’ores et déjà, des condamnations pour génocide prononcées par des juridictions étrangères (en Allemagne ou en Belgique) sont définitives et pourraient, par conséquence, permettre la mise en œuvre de la répression instituée par l’article 24 bis alinéa 2¹¹.

Au-delà de l’exemple dramatique du Rwanda, l’avant dernier alinéa du 2° de l’article 173 de la loi du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté – modifiant l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la presse – marque une rupture entre le passé et le présent. Il reste à s’interroger sur l’avenir de ce texte.  C’est à dire savoir si, en pratique, cette disposition sera ou non appliquée.

Outre cette modification essentielle de l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881, la loi du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté apporte d’autres modifications à la loi du 29 juillet 1881. Ainsi, le 3° de l’article 173 de la loi du 27 janvier 2017 insère un article 48-1-1 après l’article 48-1 de la loi du 29 juillet 1881. Selon cette nouvelle disposition « Toute association régulièrement déclarée depuis au moins cinq ans se proposant, par ses statuts, de lutter contre l’esclavage ou de défendre la mémoire des esclaves et l’honneur de leurs descendants peut exercer les droits reconnus à la partie civile en ce qui concerne les infractions d’apologie, de négation, de minoration ou de banalisation des crimes de réduction en esclavage ou d’exploitation d’une personne réduite en esclavage prévues aux articles 24 et 24 bis ». Ce texte est bien évidemment intéressant pour les associations qui ont ces objets sociaux dans leurs statuts mais l’action des associations à propos des diverses infractions visées dans cet article sera subordonnée au respect des conditions posées aux articles 24 et 24 bis. Ainsi, à propos notamment de l’infraction de négation de l’esclavage, l’application de l’article 48-1-1 sera conditionnée à la nécessité de respecter les conditions édictées à l’article 24 bis alinéa 2 ! La question de l’application effective de l’article 48-1-1 pourrait donc se poser eu égard à l’exigence que « ce crime [doit avoir] donné lieu à une condamnation prononcée par une juridiction française ou internationale ».

Enfin, on relèvera que le législateur, toujours dans la loi du 27 janvier 2017, prend acte de la décision n° 2015-492 QPC du 16 octobre 2015 du Conseil constitutionnel¹² qui avait déclaré l’article 48-2 de la loi du 29 juillet 1881 partiellement non conforme à la Constitution.

On se rappelle, en effet, que dans cette décision – où le Conseil avait à juger une question liée au principe d’égalité en matière de crimes contre l’humanité à propos de l’article 48-2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la loi de la presse – la Haute juridiction avait déclaré inconstitutionnelles des dispositions de ce texte excluant du bénéfice des droits reconnus à la partie civile, en ce qui concerne l’apologie des crimes de guerre ou de crimes contre l’humanité, les associations qui se proposaient de défendre les intérêts et l’honneur des victimes des crimes de guerre ou de crime contre l’humanité autres que ceux commis pendant la Deuxième Guerre mondiale.

Le Conseil relevait à l’appui de sa décision « que le législateur n’a pas prévu une répression pénale différente pour l’apologie des crimes de guerre et des crimes contre l’humanité selon que ces crimes ont été commis ou non pendant la Seconde Guerre mondiale »¹³. Il ajoutait qu’« il ne ressort [d’aucune disposition que ces actions soient réservées] aux seules associations défendant les intérêts moraux et l’honneur de la Résistance ou des déportés » (Considérant 7). En l’espèce, le Conseil avait considéré que « les dispositions contestées […] méconnaissent le principe d’égalité devant la justice » et que celles-ci « doivent être déclarées contraires à la Constitution » (Considérant 7).

Ainsi, le Parlement, à l’article 176 de la loi du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté, a modifié l’article 48-2 de la loi du 29 juillet 1881 en prévoyant que « Toute association régulièrement déclarée depuis au moins cinq ans à la date des faits qui se propose, par ses statuts, de défendre les intérêts moraux et l’honneur de la Résistance ou des déportés, d’assister les victimes de crimes de guerre ou de crimes contre l’humanité, de défendre leur mémoire ou de lutter contre les discriminations peut exercer les droits reconnus à la partie civile en ce qui concerne :

1° L’apologie des crimes de guerre, des crimes contre l’humanité ou des crimes ou délits de collaboration avec l’ennemi mentionnée au cinquième alinéa de l’article 24, lorsque ces crimes ou délits ont donné lieu à une ou plusieurs condamnations prononcées par une juridiction française ou internationale ;

2° L’infraction prévue à l’article 24 bis ».

Le législateur vient de la sorte confirmer « l’égalité » déjà affirmée par le Conseil constitutionnel lorsqu’il avait déclaré l’ancien article 48-2 partiellement non conforme à la Constitution.

De ce point de vue, la loi du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté méritait bien son nom. Pour le reste, la concurrence des mémoires demeure vive dans une société de plus en marquée par les communautarismes et on peut de demander si, au lieu d’une concurrence victimaire, les associations et les individus militants pour ces causes ne feraient pas mieux de partager leurs expériences et pratiques, ne serait-ce que dans un souci pragmatique d’efficacité¹⁴.